Notas sobre as notas (n.40)

O NOTÁRIO E O SIGILO PROFISSIONAL            

(segunda parte: Do conceito e divisão do termo segredo) 

A fiducia –confiança– em que se solida a relação entre o notário e seus clientes é, na verdade, um elemento comum aos extremos dessa relação: é tanto a confiança do cliente quanto ao notário, como o é também a confiança do notário quanto ao cliente.

Nada obstante este caráter comum da confiança no plano da relação entre notário e cliente, mais parece interessar o aspecto da confiança que o cliente há de ter quanto ao notário de sua escolha, a expectativa, enfim, que tenha aquele quanto à conduta leal do notário.

E é exatamente esta a dimensão preferida pela doutrina que, neste capítulo, dedica-se, sobretudo, aos direitos dos clientes e, de modo contraposto, aos deveres dos notários, pouco versando ou nada sobre os direitos destes e os deveres daqueles

 Ancorado na ideia de confiança, o sigilo ou segredo profissional é visto deste modo discriminado: é um direito do cliente, um dever do notário (ou até mais: uma forma de ser do notário, em palavras de González Palomino). Abdica-se, rotineiramente, de mencionar o dever de lealdade que tem o cliente na formação e comunicação desse segredo (p.ex., pouca, raríssima, é a referência doutrinária à conduta do cliente que, no âmbito da relação jurídico-notarial, procure, escudando-se no sigilo, fazer do notário um comparsa delitivo).

Compreende-se desta maneira que, tal o disse Honorio Romero Herrero, a ratio essendi do segredo profissional esteja firmado menos no dever de guardá-lo pelo custodiante do que no direito daquele que o confiou à custódia.

Mas, antes de prosseguir no exame do que se abrange com o direito e dever do sigilo notarial, consideremos um tanto que se entende por segredo e como ele se divide?

Compreende a doutrina clássica dois modos para o termo segredo: um, objetivo –o conteúdo ou a mesma coisa oculta (ipsa res occulta: Prümmer, Manuale…, tomo II, 175; Zalba, Compendium, 2.596); outro, subjetivo: o conhecimento de algo oculto com a obrigação de não manifestá-lo (id.).

Divide-se o segredo em três espécies: segredo natural, segredo prometido e segredo encomendado.

 Natural é o segredo cuja manifestação está proibida pela lei natural, não se exigindo promessa ou pacto para impor-se sua observância: p.ex., alguém descobre doença segredada por terceiro, quer essa descoberta ocorra de modo fortuito (secretum naturale simplex), quer após propositada perquirição da vida alheia (secretum naturale extortum).

Prometido (secretum promissum) é o segredo cuja manifestação se veda por uma promessa posterior à notícia da coisa oculta: consequenti notitiam rei (Zalba), post acceptam notitiam rei (Prümmer); é o segredo “que prometimos guardar cuando ya estábamos al corriente del asunto” (Pedro Lumbreras); ou seja, é a obrigação de segredo expressamente firmada após o conhecimento da res occulta.

Por fim, o secretum commissum –segredo encomendado, confiado, estrito, privado–, que também se diz secretum rigorosum (segredo de rigor: Prümmer; assim denominado “por su mayor gravedad”: Todolí); segredo este que se caracteriza por nascer de um contrato bilateral ou mesmo de um quase-contrato, sempre, contudo, antecedendo o conhecimento da res occulta; um segredo “que no llega a nuestra noticia sino a condición de mantenerlo” (Lumbreras), condição esta que pode ser explícita, assim, por mais rotineira, a constante de um escrito, mas que também pode provir de mera expressão oral ou ainda de gestos; ou tácita, a que deriva da mesma qualidade da pessoa a quem se confia a notícia da res occulta.

Assim, o segredo commissum –de que é espécie o sigilo profissional– consiste no segredo “que debe guardar toda persona que ha llegado al conocimiento de una cosa o hecho después de prometer que guardará sigilo” (Giménez-Arnau).

Saliente-se que o secretum commissum é mais grave exatamente porque, de algum modo, abrange os modos anteriores (os secreta naturale et promissum), distinguindo-se do segredo prometido já porque a promessa no commissum é “antecedente revelationem rei” (Zalba) –é anterior à notícia da coisa oculta–, já porque, no segredo promissum se exige promessa explícita, ao passo que no commissum a obrigação pode emergir de maneira tácita.